受贿罪主观上要求有受贿的意图，客观上要求受贿或接受他人的财产，为他人谋取利益。根据刑法罪主客观统一的要求，并不是所有的收钱行为都是受贿罪。如果主观上没有受贿的意图，即使财产被客观接受，也不会被视为受贿罪。这里的关键是客观接受财产的行为有哪些，主观上没有受贿的意图？

　　第一款“国家工作人员收到受托人的财产后，及时退还或上交，不受贿。”正面规定，即使财产被客观接受，只要“及时”退还或上交，就认为主观上没有受贿的意图，不被认定为受贿。由于退货或上交是客观行为，是否容易判断，争议不大。实践中最大的争议是“及时”的认定。

　　第二款“国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关的人或事被查处，为掩盖犯罪而退还或上交的，不影响受贿罪的认定。”又称“闻风退赃”，是指国家工作人员受贿后，因自身或与其受贿有关的人或事被查处，为掩盖犯罪而退还或上交的，法律上受贿罪已经实施，主观上没有悔罪的意思，应当依法定罪处罚。[1]这笔钱的前提是受贿既遂。另一方面，如果主观上没有受贿的意图，客观上是收钱还是不收钱，但是因为受贿的人还是不收钱。

　　条文写的是“退还或上交”，属于两种不同的方式。在实践中，经常会出现先后的问题，即很多国家的工作人员在上交前尝试退货，但是真的退不了。有时候，如果不能马上退货，就不能马上上交。现实中，由于各种原因，一些国家的工作人员仍然希望尽可能多地退货。毕竟上交可能会对自己、受托人、中间人产生影响。这个时候第一个想法就是能退就退，真的退不了就考虑上交。退货的构成和认定比上交复杂，所以本文重点讨论及时上交。

　　法律只有两句话，字面意思也很简单，但是实践中的认定有很多条件：

　　第一，索贿不存在及时退款或上交的情况。

　　索贿是一种积极的行为，在行为人要求贿赂的那一刻就已经完成了，这也证明了有受贿的意图，所以不可能及时退还或上交受贿。

　　第二，没有为他人谋取利益的行为，不仅没有实现请求的利益，也没有承诺，没有实施谋取利益的行为。

　　《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(法发[2003]167号)于2003年11月13日(法发[2003]167号)、2016年4月18日，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》(法律解释〔2016〕9日，以下规定称为“贪贿司法解释”)，包括承诺、实施和实现三个阶段为他人谋取利益的行为。只要有一个阶段的行为，就有为他人谋取利益的要求。

　　第三，要有退款或上交的行为。

　　尽管退货或上交比较好判断，但仍有一些值得探讨的地方。

　　1、“回礼”在收到财物后是否属于退款？

　　退款很容易理解，可以退还给客户。这里需要注意的是，如果原始物品没有退回，而是以相同的价值或相应的物品返回给客户，是否可以认定为退回？讨论有两种情况:

　　第一种情况是，在主观上有受贿故意(主要是为了谋取利益)的情况下，礼物不会阻碍受贿既遂，因为受贿既遂。

　　第二种情况是，在没有受贿故意的情况下，如果是同等价值的财产回报，则不应视为受贿，因为没有实际收受财产。如果是以相应的财产回报，回报金额应扣除，剩余未扣除的金额应根据事后情况具体确定，但此时应注意“转型”受贿的认定。可以看出，即使是一审受贿罪的刑事判决([2014]第183号)。当然，回报也要考虑回报的时间，不能间隔太长；回报金额不能相差很大，或者回报的礼物没有价值；回报的目的是为了正常，如果回报是正常的。

　　虽然“回报”不是原来的回报，但因为价值相当，尤其是中国是一个人情浓厚的国家，节假日是一种习俗，要求礼物是一种坏习惯，但毕竟是一种普遍的社会现象。有时候国家工作人员局限于面子、人情、环境等因素，不方便直接退款。因此，只要主观上没有受贿的意图，客观上没有谋取利益的行为，就应该认可和支持这种行为。特别是本文讨论的是刑法上的受贿行为。根据《贪贿司法解释》的规定，一般情况下，金额少于3万元。

　　2、交货方式及对象。

　　为了鼓励及时上交，上交的方式和对象没有限制，无论是原件还是转账，等价上交，还是上交给党的纪检机关、本单位内部纪检部门、本单位或当地廉政账户、本单位相关部门，都不影响上交的认定。至于后续相关机关和部门将上交的财产用于办公资金或财政支出，属于上交后的处置，不影响上交的认定。一般来说，那些把收受的财产交给“公众”的人可以证明他们没有受贿的意图，而不是受贿。[2]

　　第四，“及时”认定

　　最高人民法院如何理解“及时”？《〈关于处理受贿刑事案件适用法律若干问题的意见〉“及时主要是基于受贿故意，及时不限于当时。如果主观上有返还或上交的意思，但由于客观原因，未能立即返还或上交。如果客观障碍消除后立即返还或上交，也应理解为及时。”最高法院的意见总结如下:一是根据具体案件判断具体时间节点和时间段是否及时不规定；二是主观上是否有返还或上交的意思；第三，考虑到当时没有上交或者返还的原因，这个原因是客观障碍。

　　五、返还或上交的动机。

　　退货还是上交要不要考虑动机？动机影响不是贿赂的认定吗？这个实践有争议。在实践中，笔者与一些检察官和法官就案件进行沟通时，往往会提出反腐力度如此之大。行为人退还或上交是为了避免暴露和掩盖犯罪，而不是真心退还或上交。根据《贿赂意见》第九条第二款的规定，及时退还或上交不能是为了掩盖犯罪而退还或上交，也不能认为是及时退还或上交。也就是说，在实践中，有人认为应该考虑反腐形势、反腐风声等其他因素。

　　根据条文的意思和实践案例，作者认为上述意见是错误的，在没有受贿故意的情况下，不应考虑动机问题，理由如下：

　　第一，根据第九条的两个模型，我们不能得出应该考虑动机的结论。第一个模型没有规定动机。是否认定只考虑主观故意和客观行为。既然法律没有规定动机，就不能在条文之外添加其他构成要件；第二个模型虽然规定了动机——不能退赃，但针对的是受贿既遂的情况。适用的前提是受贿既遂。只有当与受贿有关的人或事被调查处理时，他们才有动机退还或上交来掩盖犯罪。如果没有受贿的故意，没有自己或者与受贿有关的人或者事情被调查处理。

　　第二，实践中有很多被告人基于各种动机退还或上交，但法院认定不受贿赂，也证明不考虑动机问题。